El moderno derecho al hijo. Reflexiones biojurídicas a partir del juicio de las dos madres del Rey Salomón

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Gabriela Gambino, Lic.

Resumen




Investida de capacidades de control y de gestión médica y tecno- lógica que están trasformando formas y tiempos de la procrea- ción y del nacimiento, la maternidad se está dotando de situacio- nes jurídicas absolutamente inéditas y controvertidas. Insistente- mente reducida a mera capacidad procreativa y derecho repro- ductivo de las mujeres, ella es destinataria y resultado de inter- venciones biomédicas y practicas cotidianas —la contracepción, el aborto, la fecundación artificial, pero también el diagnóstico prenatal y la selección fetal— que cada vez más demandan la in- tervención de la Bioética y del Derecho, no sólo para analizar las cuestiones morales y legislativas que emergen de la manipula- ción de cuerpos y vidas, sino antes para intentar una pre-com- prensión de las dimensiones éticas, culturales y filosóficas de las cuales la maternidad es continuamente revestida.





En particular el debate más reciente sobre la legitimidad cons- titucional de algunas normas de la Ley 40/2004 sobre la procrea- ción médicamente asistida en Italia —sobre todo respecto a la prohibición de la fecundación heteróloga— está apremiando en manera insistente a la opinión pública y a los juristas con la invo- cación de un presunto “derecho al hijo” que si bien no haya toda- vía encontrado un fundamento en nuestro ordenamiento, parece encontrar acogida en una cultura jurídica, sobre todo de matriz in- ternacional, no privada de implicaciones bioéticas y sociales.


A partir de estas consideraciones, la presente contribución pretende proponer algunas líneas de reflexión de naturaleza filo- sófico-jurídica sobre aquella ambivalencia de la maternidad que el relato bíblico del juicio de las dos madres del Rey Salomón es capaz de explicitar en manera extraordinariamente moderna y ac- tual. El dolor femenino por la esterilidad —que requiere tiempos y espacios de elaboración— es uno de los aspectos que la tecnolo- gía reproductiva busca remover, con el efecto de anular toda po- sibilidad de captar el sentido profundo de la esterilidad como con- dición humana, además que el valor auténtico de la maternidad como acogida y don.







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Cómo citar
Gambino, G. (2014). El moderno derecho al hijo. Reflexiones biojurídicas a partir del juicio de las dos madres del Rey Salomón. Revista De Medicina Y Ética, 25(2), 215-234. Recuperado a partir de https://revistas.anahuac.mx/bioetica/article/view/706
Sección
Artículos
Biografía del autor/a

Gabriela Gambino, Lic., Universidad de los Estudios de Roma “Tor Vegata”

Investigadora y Profesora Agregada en Filosofía del derecho del Departamento

de Jurisprudencia de la Universidad de los Estudios de Roma “Tor Vegata”, Roma

Citas

1 PARDO SÀENZ JM. The unknown face of in vitro fertilization, Medicina e Morale 2012; l: 57-74.
2 SANDEL MJ. Contro la perfezione. L’etica nell’età dell’ingegneria genetica. Milano: Vita e Pensiero; 2008.
3 SPRIGGS M. Lesbian couple create a child who is deaf like them. J MedicaI Ethics. 2002; 28: 283.
4 LEVINE AD. Self-regulation, compensation and the ethical recruitment of oocyte donors. Hastings Center Report 2010; 40 (2): 25-36.
5 DE MARTOS C. ¿Serías la madre de tu hermana? El Mundo, 20 de enero de 2011. Cfr. También: JAVDA V, CASEY P, READINGS J et. al. A longitudinal study of reci- pients’ views and experiences of intra-family egg donation. Human Reproduction 2011; 26: 2777-2782.
6 Ejemplar a este respecto, ha sido la sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París que, en agosto de 2004, ha reconocido la potestad paterna en conjunto a una pareja de lesbianas en realación con tres hijas nacidas como consecuencia de inseminación heteróloga de donadores anónimos. Tribunal de Grande Instance (TGI) de Paris, 2 juillet 2004.
7 TALLACCHINI M. La capacità procreativo/riproduttiva: atto «umano» o processo «coporeo»? en D’AGOSTINO F (curador). La sterilizzazione come problema biogiuri- dico. Torino: Giappichelli; 2002: 95-124.
8 Véase, sobre este punto, la sentencia de la Corte de Casación Civil, sesión V, del 18 de junio de 1987, con la cual la Corte ha reducido la esterilización a méto- do contraceptivo, refiriéndose a la introducción en Italia de la Ley n. 194 de 1978 sobre la interrupción voluntaria del embarazo, que el art. 22 ha abrogado la totali- dad del título X del libro II del Código Penal, inclusivo del art. 522 del Código Pe- nal que castigaba los actos de procurada impotencia a la procreación. Esta abro- gación debe por tanto entenderse como abolitio criminis (abolición del crimen) de la esterilización voluntaria, que por tanto es lícita y no sancionable, no obstante constituye, de hecho, una mutilación de la integridad física del sujeto, en antítesis con el art. 5 del Código Civil.
9 Sobre la imposibilidad de fundar un derecho y tener un hijo solo, sano, se han establecido pronunciamientos claros de diverso orden y grado (así el tribunal de Catania, 3.05.2004 y la Corte de Casación, n. 14488/2004).
10 En ese sentido, razones de orden público (segunda sección del art. 8 CEDU) pueden justificar la ingerencia legítima, necesaria y proporcionada por parte del Estado con una ley que prohiba métodos como el diagnóstico preimplante o la fe- cundación heteróloga. 11 1 Re 3,16-28. H. Gressman individualiza al menos una veintena de versiones del tema en la literatura folkloristica universal (en Die älteste Geschichtsschrei- bung und Prophetie Israels. Göttingen, 1921).
12 LÉVINAS E. Il tempo e l’altro, Genova: Il Melangolo; 1997 III ed.: 45.
13 En su ensayo sobre el arquetipo de la Madre y el complejo materno, Jung ob- serva cómo puede generar una hipertrofia de lo femenino, con un excesivo refor- zamiento del instinto materno hasta reducir la finalidad de la feminidad a la pro- creación. Para este tipo de mujer “[...] el hombre es claramente un elemento acce- sorio, esencialmente instrumento de reproducción, asimilable a objetos a los cua- les debe acudir [...]. Su propia personalidad es para ella un elemento de secunda- ria importancia [...] en cuanto vive en los otros y a través de los otros, en identifi- cación con ellos. Este tipo de mujer primero hace hijos, luego a los hijos se aferra, no teniendo fuera de ellos alguna raison d’ être (razón de ser). Como Demetra arranca a los dioses derecho de posesión sobre su propia creatura. El Eros se de- sarrolla únicamente como dimensión materna; como dimensión personal queda en cambio inconsciente. Un eros inconsciente se manifiesta siempre como poten- cia: esta mujer, de hecho, a pesar de toda la abnegación de la cual se dice ido- nea, no es absolutamente capaz de realizar ningún sacrificio real, sino impone su instinto materno con una voluntad de potencia frecuentemente despreciativa, que llega hasta la anulación de su personalidad y de la vida misma de los hijos. Cuan- to más inconsciente de su personalidad es una madre semejante, tanto más gran- de y violenta es su inconsciente voluntad de potencia”. Cfr.: JUNG CG. Gli aspetti psicologici dell’archetipo della Madre (1938-1954) en ID. Opere, Gli archetipi e l’inconscio collettivo. Torino: Bollati e Boringhieri; 2002: 87-88.
14 Según algunos estudios de los años sesenta, ya en la época del boom de la contracepción, la fecundidad se manifestaba no tanto como una apertura positiva a la vida, sino como el resultado de una doble negación, es decir de la renuncia – primera negación– a hacer todo lo necesario para no –segunda negación– tener hijos. Cfr.: BOURDIEU P, DARBEL A. La fin d’un malthusianisme? en Darras. Le par- tage des bénéfices. Paris: Minuit; 1966: 135-155.
15 BAUMAN Z. Amore liquido. Sulla fragilità dei legami affettivi. Bari: Laterza; 2006. A propósito, del mismo autor, cfr. también Vita liquida. Bari: Laterza; 2010: 112, y siguientes.
16 En particular, en aquel deseo de esterilidad que desde hace más de dos siglos encuentra sustento en una amplia literatura, tanto especializada, como más divul- gativa, de proveniencia sobre todo americana, capaz de mostar al hijo como daño y como fruto de una equivocada elección moral. De 1832, por ejemplo, es un co- nocido libro americano de Charles Knowlton, Fruits of philosophy: the private companion of young married people, by a physician, sobre el deber moral del uso de la contracepción y sobre la línea de que los hijos deban ser no ya una inevita- ble consecuencia de la unión conyugal, sino una elección. En años recientes está emergiendo una tendencia publicitaria orientada a la búsqueda de razones váli- das para traer a los hijos al mundo: cfr.: OVERALL C. Why have children? The ethi- cal debate. Cambridge: MIT Press; 2012, y BENATAR D. Better never to have been: the harm of coming into existence. Oxford: Oxford University Press; 2006, a favor de un utilitarismo de la especie, según el cual no existir es mejor que una existen- cia caracterizada por una si bien mínima cantidad de sufrimiento, como un pique- te de alfiler. Véase también: CAPLAN B. Selfish reasons to have more kids: why being a great parent is less work and more fun than you think. New York: Basic Books; 2011, para el cual procrear hijos es un problema moral. También una am- plia literatura divulgativa al femenino se va orientando en ese sentido: cfr., para todos: DOUGLAS SJ, MICHAELS MW. The mommy myth, The idealization of mother- hood and how it has undermined all women. New York: Free Press (Simon and Schuster); 2004.
17 RAVASI L. Terra fertile, terra desolata en LAGORIO S, RAVASI L,
18 VEGETTI FINZI S. Se noi siamo la terra, Identità femminile e negazione della ma- ternità. Milano: Il Saggiatore; 1996: 87. No obstante lo problemático del tema, en las disciplinas humanísticas se capta un difuso abandono de la reflexión sobre la mater- nidad en sus perfiles simbólicos y antropológicos, sustitutiva del interés científico para la capacidad reproductiva de las mujeres, reducida a función biológica.
19 VEGETTI FINZI S. Il mito delle origini. Dalla Madre alle madri, un percorso di iden- tità femminile en LAGORIO, RAVASI, VEGETTI FINZI. Se noi siamo la terra [...] , p. 38. 20 JUNG. Gli aspetti psicologici dell’archetipo della Madre en Id. Opere[...], p. 83.
21 SAVULESCU J. Procreative beneficence: Why we should select the best children? Bioethics 2001; 15 (5-6): 413-426; ID. Beneficenza procreativa e disabilità: il dove- re di avere il bambino con le migliori possibilità di vita. Bioética 2007; 15 (1): 56- 64. Véase también MORDACCI R, LOI M (curador). Etica e genetica. Storia, concet- ti, pratiche. Milano: Mondadori; 2012.
22 Sobre este punto, cfr.: BOLTANSKI L. La condizione fetale. Una sociologia della generazione e dell’aborto. Milano: Feltrinelli; 2004: 169, y siguientes.
23 Cass., 16.07.1999, n. 309.
24 Para un comentario véase: CASINI M. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: il divieto di eterologa non viola la Convenzione Europea sui diritti umani. Nota in margine alla sentenza della Grande Camera del 3 novembre 2011. Medicina e Morale 2012; I: 13-29. Se remarca que la ley austriaca, a diferencia de la italiana, no prohibe la heteróloga tout court, desde el momento que admite la insemina- ción heteróloga con donación de esperma, excluyendo sólo la fecundación in vitro heterologa masculina y la donación de óvulos.
25 TRIBUNALE DI FIRENZE. Ordinanza n. 19 del 1 settembre 2010 (en G.U., prima se- rie sp., 2.02.2011,6, pp. 57-64); TRIBUNALE DI CATANIA. Ordinanza n. 34 del 21 ottobre 2010 (in G.U., prima serie sp., 2.03.2011, 10, pp. 61-71); TRIBUNALE DI MI- LANO. Ordinanza n. 163 del 28 dicembre 2010. Vease también la reciente orde- nanza de remisión a la Corte Constitucional depositada el 5 de abril de 2013 por parte del Tribunal de Milán, con la cual se ha respondido una vez más a la cues- tión de la legitimidad constitucional de la prohibición de heteróloga de la ley 40/ 2004.
26 CRICENTI G. Il sé e l'altro. Bioetica del diritto civile. Roma: Aracne; 2012; VIOLINI L. I diritti fondamentali e il loro futuro: il banco di prova del biodiritto en Pin A (cu- rador). I nuovi diritti dell'uomo. Le sfide della società plurale. Venezia: Marcianum Press; 2012: 121-142.
27 En una sociedad desigualitaria, como aquella evidenciada por una cierta litera- tura feminista, la tecnología es gestionada por los hombres y en cuanto tal incre- menta el poder masculino sobre la vida y sobre el cuerpo de las mujeres, priván- dolas de todo rol que vaya más allá del ser meras máquinas de reproducción, so- metidas a la lógica masculina del mercado de la oferta y la demanda. Así Carolyn Merchant, en su análisis, La morte della natura. Donne, ecologia e rivoluzione scientifica (tr. it., Milano: Garzanti, 1988). En la dirección opuesta se orienta la lite- ratura feminista radical de los años setenta, con la utopía de la liberación femeni- na: a partir de S. de Beauvoir, que veía en la maternidad una pesada carga natu- ral de la cual emanciparse y luego con Shulamite Firestone (La dialettica dei ses- si. Firenze: Guaraldi; 1971) para la cual la tecnología reproductiva viene a asumir un poder liberador para las mujeres. La esperanza de la autora es que la tecnolo- gía logre modificar la naturaleza, estableciendo un equilibrio artificial, en lugar del natural injusto e inigualitario entre hombre y mujer.
28 LIPPMAN A. Prenatal genetic testing and geneticization: mother matters for all. Fetal Diagn. Ther. 1993; 8 (suppl.l): 175-188.
29 ATZ ROTHMAN B. The tentative pregnancy. Prenatal diagnosis and the future of motherhood. New York: Viking; 1986. Cfr. también ID. The tentative pregnancy: then and now. Fetal Diagn. Ther. 1993; 8 (suppl. I): 60-63.
30 Cfr.: JOCHEMSEN H. Medical genetics: its presuppositions, possibilities and pro- blems. Ethics & Medicine 1992; 8 (2): 18-31.
31 GILLON R. Eugenics, contraception, abortion and ethics. Journal of Medical Ethics 1998; 24 (4): 219-220.
32 MARTIN E. The women in the body. Medical metaphors of women's bodies. Mil- ton Keynes: Birth Open University Press; 1987: 55-67, en el cual la autora ya en- tonces introducía la metáfora del embarazo como “producción” de un hijo, sujeto a controles de calidad.
33 E. Neumann usa la referencia al Uróboros en el indagar la evolución de la cons- ciencia del niño a partir de la indiferenciación inicial con la madre, aquel estadio de la vida psíquica en la cual el YO todavía embrional yace bajo el dominio del Uróboros. Cfr.: NEUMANN E. Storia delle origini della coscienza. Roma: Astrolabio Ubaldini; 1978: 54-55.
34 CRAWFORD D. Natura e famiglia. Riflessioni legali e culturali en MELINA L (cura- dor). Il criterio della natura e il futuro della famiglia. Siena: Cantagalli; 2011: 71-87. 35 JUNG. Gli aspetti psicologici dell'archetipo della Madre en Opere[...], p. 92.
36 RICH A. Nato di donna. (trad. it.) Milano: Garzanti; 1977.
37 El texto es localizable en inglés en Medicina e Morale 2011; 6: 1108-1138.
38 “El femenino –explica Lévinas– tiene como su carisma aquello de ser acogida hospitalaria por excelencia”. LÉVINAS. Il tempo e l’altro..., p. 48.
39 EN RONCHI E. Le case di Maria. Polifonia dell’esistenza e degli affetti. Milano: Paoline; 2010: 53.
40 Home is where we start from es también el título poético de una colección de versos de T.S. Eliot 47 (trad. it. de F. Donini).